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一、海南省?？谑旋埲A區人民法院審判案例
案情簡(jiǎn)介：
海南省?？谑旋埲A區人民檢察院指控：被告人林某系?？谑心呈称饭I(yè)有限公司會(huì )計，其在2015年至2017年間，利用招商銀行、建設銀行、平安銀行送給?？谑心呈称饭I(yè)有限公司、海南某農業(yè)綜合開(kāi)發(fā)有限公司、海南某農業(yè)綜合開(kāi)發(fā)有限公司、儋州某家居店等四家企業(yè)的六臺P**機為其朋友范某、符某、黃某、黎某1及自己刷信用卡套現還款。
經(jīng)查，被告人林某及范某、符某、黃某、黎某1與?？谑心呈称饭I(yè)有限公司、海南某農業(yè)綜合開(kāi)發(fā)有限公司、海南某農業(yè)綜合開(kāi)發(fā)有限公司、儋州某家居店等四家企業(yè)之間并無(wú)真實(shí)交易，林某利用四家公司POS機刷信用卡套現僅是用于償還個(gè)人及范某、符某、黃某、黎某1的多張信用卡欠款，共計套現筆數599筆，金額共計人民幣11548545.66元。
公訴機關(guān)認為，被告人林某違反國家規定，多次使用銷(xiāo)售點(diǎn)終端POS機，以虛構交易的方式向信用卡持有人直接支付現金共計人民幣11548545.66元，情節特別嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項之規定，應當以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責任。
一審判決：
一審法院認為，被告人林某違反國家規定，多次使用銷(xiāo)售點(diǎn)終端POS機，以虛構交易的方式向信用卡持卡人直接支付現金，刷卡套現共計人民幣11548545.66元，非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)，擾亂國家正常的金融秩序，情節特別嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營(yíng)罪，應予懲處。公訴機關(guān)指控的犯罪事實(shí)清楚，證據確實(shí)充分，指控的罪名成立。判決如下：
被告人林某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。罰金限在本判決生效之日起一個(gè)月內繳納。
二審判決：
二審法院認為，上訴人林某違反國家規定，使用銷(xiāo)售點(diǎn)終端POS機，虛構交易，向指定付款方支付貨幣資金人民幣11548545.66元，屬于非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營(yíng)罪，應予懲處。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》自2019年2月1日起施行，當然適用于正在審理中的案件，因此該解釋適用于本案。因本院審理期間新的司法解釋具體適用問(wèn)題，導致原判決量刑事實(shí)錯誤，量刑失當，應予糾正。判決如下：
撤銷(xiāo)?？谑旋埲A區人民法院刑事判決對林某的量刑部分。
上訴人林某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年八個(gè)月，并處罰金人民幣四萬(wàn)六千一百九十四元二角。
二、一審判刑三年，二審改判一年八個(gè)月的原因
一審判決依據：
一審法院根據查明的事實(shí)，認定被告人林某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，數額為人民幣11548545.66元，屬于擾亂市場(chǎng)秩序情節嚴重，其違法所得依法核定為人民幣11548.55元。一審法院判決根據《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》認定林某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，擾亂市場(chǎng)秩序，情節特別嚴重。據此，判處被告人林某有期徒刑三年。
二審改判的依據：
二審法院認為，上訴人林某違反國家規定，使用銷(xiāo)售點(diǎn)終端POS機，虛構交易，向指定付款方支付貨幣資金人民幣11548545.66元，屬于非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營(yíng)罪，應予懲處?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》自2019年2月1日起施行，當然適用于正在審理中的案件，因此該解釋適用于本案。據此，依法改判為判處上訴人林某有期徒刑一年八個(gè)月。
三、案例分析總結
根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條【非法經(jīng)營(yíng)罪】違反國家規定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒(méi)收財產(chǎn)。
林某非法套現資金總額為人民幣11548545.66元，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》認定，林某屬于情節特別嚴重，依法應當判處五年以上有期徒刑。因為，根據一審查明的事實(shí)，認定林某有自首情節，所以，一審判處有期徒刑三年。
二審期間，因為根據《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，應當認定林某屬于情節嚴重，應當在五年以下判處，所以，二審改判有期徒刑一年八個(gè)月。
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