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pos機代理合同內容
個(gè)人投資理財產(chǎn)品經(jīng)常是通過(guò)熟人介紹。熟人的身份背景與介紹過(guò)程，對個(gè)人投資決策有重要影響。理財產(chǎn)品若實(shí)現收益，皆大歡喜。若產(chǎn)品收益不達預期，甚至暴雷，管理人下落不明、產(chǎn)品資金不知去向，能否向介紹人追償便成為投資者關(guān)注的重點(diǎn)。本文從筆者實(shí)際承辦的一起案例引入，分析熟人介紹人促使個(gè)人購買(mǎi)理財產(chǎn)品，可能是情誼行為，也可能是中介行為。需注意的是，當雙方既未簽署書(shū)面合同，也未約定或支付報酬時(shí)，熟人也可能被認定為中介人。若熟人因重大過(guò)失未盡中介人義務(wù)，即便投資款能否追回尚無(wú)定論，熟人也可能要承擔損害賠償責任。
一、案例引入
小明（投資人）經(jīng)熟人小黃（介紹人）推介，跨境購買(mǎi)在英屬開(kāi)曼群島發(fā)行的百萬(wàn)美元基金產(chǎn)品。之后，該基金產(chǎn)品暴雷，兌付困難，境外基金管理人下落不明、資金不知去向，境內銷(xiāo)售方跑路。小明遂直接在北京某法院起訴小黃要求賠償損失（為行文需要，該案例在筆者實(shí)際承辦案例基礎上進(jìn)行了簡(jiǎn)化處理）。本案主要難點(diǎn)如下：
1、小明與小黃幾乎全程微信溝通；
2、小明與小黃未約定報酬，小明也未向小黃支付報酬；
3、小黃主觀(guān)并非故意隱瞞或捏造事實(shí)欺騙或誤導小明購買(mǎi)；
4、小明未先行向境外管理人、境內銷(xiāo)售方等相關(guān)主體進(jìn)行維權，基金狀況不明，投資款損失不能最終確定。
基于前述情形，本案在法律上的疑難之處在于：
（1）法律關(guān)系性質(zhì)的認定。介紹人小黃的行為是情誼行為還是法律行為（中介）？小明與小黃之間均是微信溝通，且雙方未約定也未發(fā)生報酬，是否影響該行為性質(zhì)的認定？
（2）中介人責任的成立。當然，即使該行為認定為中介行為，根據《中華人民共和國民法典》（下稱(chēng)《民法典》）規定，只有在中介人主觀(guān)上故意時(shí)才需要承擔賠償責任。而本案中，小黃主觀(guān)并非故意隱瞞或捏造事實(shí)。
（3）投資人損失的確定。此外，本案中基金產(chǎn)品雖然暴雷，但基金狀況不明，所投資金并非終局確定無(wú)法收回。這意味著(zhù)小明的投資款損失仍處在不確定狀態(tài)，是否應承擔賠償責任？
（4）損害賠償的責任范圍。最后，如果認為小黃需要擔責，如何確定其具體責任范圍？
本案在實(shí)務(wù)中具有一定的典型性，承辦律師未檢索到個(gè)人投資者與個(gè)人中介人之間的類(lèi)案裁判觀(guān)點(diǎn)。承辦法官最終認定小黃作為熟人介紹人，屬于金融服務(wù)中介人，因其未盡中介人義務(wù)，即便損失未最終確定，也應向小明承擔賠償責任?？梢哉f(shuō)，本案判決為類(lèi)案提供了全新裁判思路，具有一定參考價(jià)值。因此，承辦律師結合本案代理情況，梳理總結此類(lèi)金融中介合同糾紛的實(shí)務(wù)要點(diǎn)。
二、法律關(guān)系性質(zhì)的認定：熟人介紹人可能構成中介人
（一）中介行為與情誼行為的區分小黃代理人在訴訟中提出，二人作為朋友關(guān)系，熟人介紹投資者購買(mǎi)理財產(chǎn)品，在法律性質(zhì)上應屬情誼行為，故介紹人不承擔相應法律后果，而由投資者自擔風(fēng)險。這一觀(guān)點(diǎn)在實(shí)踐中也有不少人主張。但實(shí)際上，是否相熟并非判斷法律關(guān)系性質(zhì)的唯一標準；即使是熟人間的行為，也可能產(chǎn)生法律上的效果。
嚴格來(lái)說(shuō)，情誼行為并無(wú)明確法律規定，屬于學(xué)理概念。在學(xué)理上，情誼行為也稱(chēng)好意施惠，1指的是無(wú)償向他人提供好處且不構成法律行為的行為，該行為不具備約束意思，具有無(wú)償性和利他性。2而中介行為，是指中介人為委托人提供中介服務(wù)、委托人支付報酬的行為?！睹穹ǖ洹返?61條規定，中介合同是中介人向委托人報告訂立合同的機會(huì )或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。3
綜上可知，區分情誼行為與中介行為關(guān)鍵在于，前者不具備約束的意思，后者具備約束的意思（是法律行為）。從外在表現形式上看，前者是無(wú)償的，后者是有償的。
當然，概念上的區分看起來(lái)比較清楚，但實(shí)踐中的情況遠比這復雜，需要考慮的因素很多。
（二）不同情形下中介合同的性質(zhì)認定1、雙方未簽署書(shū)面合同，仍可成立中介合同《民法典》第961條并未規定中介合同必須要式，因此，一般認為中介合同是諾成和不要式合同。換言之，在委托人與中介人未訂立書(shū)面合同情形下，只要能夠證明雙方達成合意，雙方仍可成立中介合同。只是在實(shí)務(wù)操作中，僅僅是微信溝通，舉證會(huì )有相當難度。本案中，由于雙方是彼此信任的熟人關(guān)系，介紹以及購買(mǎi)基金的過(guò)程幾乎都是通過(guò)微信進(jìn)行，雖未訂立任何書(shū)面協(xié)議，根據前述規定，仍可成立中介合同。但在立案時(shí)，法官起初不同意受理，認為雙方無(wú)任何協(xié)議，就是朋友間的幫忙行為。反復溝通之后，法院才接受立案。
在“龍君與北京網(wǎng)信眾籌網(wǎng)絡(luò )科技有限公司等居間合同糾紛”（2018）京03民終5256號判決書(shū)中，法院認為，……雖然龍君與原始會(huì )投資公司并未簽訂書(shū)面協(xié)議，但居間合同關(guān)系的判斷并不以書(shū)面形式為要件，根據已查明的事實(shí)可以認定龍君與原始會(huì )投資公司之間成立居間合同關(guān)系，且其具體內容亦不違反現行法律、行政法規的強制性規定，故屬合法、有效合同。
2、投資者未直接向介紹人支付報酬，不影響有償性的認定根據《民法典》第961條規定，成立中介合同需委托人向中介人支付報酬。立法者在對《民法典》進(jìn)行解讀時(shí)也明確指出中介合同具有有償性，中介人以收取報酬為業(yè)，不要報酬促進(jìn)他人訂立合同的行為，不是中介活動(dòng)，而是一種服務(wù)性活動(dòng)，行為人不承擔中介合同中的權利義務(wù)。4由此可知，當投資者與介紹人未事先約定報酬，中介人促成締約交易后，投資者既未向介紹人支付、介紹人也未向投資者主張報酬時(shí)，似乎不能認定雙方成立中介合同。
但需注意的是，正如立法者前述釋義所言，法律規定“委托人向中介人支付報酬”，旨在明確中介合同的有償性。對于中介人而言，其既可能從委托人處收取報酬，也可能從交易相對人或其他方收取。從實(shí)質(zhì)標準的角度來(lái)看，若介紹人雖未直接從委托人處收取報酬，卻通過(guò)其他途徑收取傭金，顯然也滿(mǎn)足有償性的特征。因此，《民法典》第961條中的“委托人支付報酬”，與該條的立法目的存在不一致之處。從法學(xué)方法上看，可對其進(jìn)行目的性擴張，即使委托人未直接向中介人支付報酬，但中介人通過(guò)其他途徑獲得報酬的情形，也應肯定其有償性。
本案中，筆者認為，小明雖未向小黃支付報酬，但經(jīng)調查后得知，小黃從基金銷(xiāo)售方獲得了酬金，此時(shí)可視為小黃的行為仍是有償行為。雖然委托人小明并未直接支付報酬，但鑒于小黃從基金銷(xiāo)售方處收取報酬，仍可認定雙方構成中介合同關(guān)系。小黃代理人則抗辯小黃收取的是事后感謝費，并非中介報酬。法院最終采納了筆者的代理意見(jiàn)，肯定雙方構成中介合同關(guān)系。
此外，實(shí)踐中更激進(jìn)的觀(guān)點(diǎn)認為，即使是無(wú)償行為也可以認定為是居間關(guān)系。在“龍君與北京網(wǎng)信眾籌網(wǎng)絡(luò )科技有限公司等居間合同糾紛”（2018）京03民終5256號判決書(shū)中，龍君與原始會(huì )投資公司之間的法律關(guān)系雖可概括認定為居間合同關(guān)系，但亦存在特殊性，主要有以下三方面：一、本案龍君與原始會(huì )投資公司的居間合同具有無(wú)償性，即一般意義上的居間合同為有償合同，居間人為委托人提供居間服務(wù)，委托人向居間人支付報酬，而本案中龍君以與他人成立有限合伙的形式與巨峰竹木業(yè)公司達成增資擴股協(xié)議時(shí)并未向居間人支付報酬。當然，這種觀(guān)點(diǎn)不僅超出了法條的文義，也與立法者目的相悖，并不妥當。5
三、中介人責任的成立：重大過(guò)失情形下也應承擔損害賠償責任
雖然認定中介合同的成立，但并不意味著(zhù)小明就能向小黃主張賠償責任?！睹穹ǖ洹返?62條第2款規定，中介人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得請求支付報酬并應當承擔賠償責任。這意味著(zhù)，如果出現投資暴雷，只有在證明中介人有故意隱瞞或提供虛假情況的行為時(shí)，才能向其主張賠償責任。
對此，立法者在對《民法典》進(jìn)行解讀時(shí)也提到，因為中介人的過(guò)失給委托人造成損失的，并不適用本條規定，中介人是否需要承擔責任，可以適用民法典合同編通則部分的規定進(jìn)行判斷，如果中介人的行為構成侵權，委托人還可以基于中介人的侵權行為向中介人主張賠償。6
據此，中介人承擔損害賠償責任的主觀(guān)構成要件為“故意隱瞞或提供虛假情況”。過(guò)失（一般過(guò)失與重大過(guò)失）不應包括在內。
眾所周知，主觀(guān)故意從舉證責任上看是很難證明的。但是，需要注意的是，《民法典》當中出現故意的時(shí)候，通常同時(shí)會(huì )出現重大過(guò)失，也即通常表述為“故意或重大過(guò)失”。7這意味著(zhù)，在歸責的主觀(guān)程度上，故意與重大過(guò)失往往可等同視之。8據此，有觀(guān)點(diǎn)認為，在中介人有重大過(guò)失時(shí)，也應承擔賠償責任。從《民法典》第962條的規范目的來(lái)看，立法者顯然有對故意與過(guò)失進(jìn)行區分規制的意圖。如果中介人因普通過(guò)失未提供信息就要承擔責任，在法效果配置強度上有失均衡，懲罰過(guò)度。至于重大過(guò)失的情形，由于在評價(jià)上經(jīng)常與故意同一視之，可作為對《民法典》第962條的目的性擴張處理。9
在實(shí)務(wù)中，法院判決并未嚴格按照法律條文用語(yǔ)“故意”來(lái)評判中介人的主觀(guān)過(guò)錯，更常用的是“過(guò)錯”一詞。在“北京存房房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司等居間合同糾紛”(2020)京02民終657號二審民事判決書(shū)中，法院認為，存房公司作為居間合同的主體，未盡到應有的注意義務(wù)及監管義務(wù)，未全面履行合同義務(wù)，存在過(guò)錯。李岳作為不具備專(zhuān)業(yè)知識的普通購房人，因信賴(lài)鐘某存房公司經(jīng)紀人的身份，按照其指示在存房公司門(mén)店內刷卡，雖未注意到pos機代理商名稱(chēng)及辦理地點(diǎn)的區別，存在一定疏忽大意，但并未明顯低于一般購房人應盡的注意義務(wù)。
在本案中，法院采納了筆者的代理意見(jiàn)，因小黃未對涉案基金進(jìn)行調查，認定小黃有明顯過(guò)錯，小黃應承擔相應賠償責任。此處的明顯過(guò)錯，指的應該就是重大過(guò)失。
四、損失發(fā)生的確定：認定委托人損失不以向其他主體索賠未果為前提
根據《民法典》第962條第2款規定，介紹人承擔損害賠償責任的構成要件還包括“給委托人造成損失”。一般而言，要求承擔損害賠償責任的前提都需要證明損失確實(shí)發(fā)生。在本案中，涉案基金現狀不明，小明的投資款能否最終追回是未知數，但未知并不表明就確定要不回來(lái)。小明既未先行向境外基金管理人維權，也未向境內其他主體索賠，能否證明其損失確實(shí)發(fā)生，是中介人是否需要擔責的重要辯論點(diǎn)，也是本案的最核心爭議焦點(diǎn)。
民法學(xué)說(shuō)上就如何理解“損害”，并無(wú)一致意見(jiàn)。10在司法實(shí)踐中，證明損失是否確定發(fā)生有一定難度，通常需要借助自由心證來(lái)確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第108條第1款規定，對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經(jīng)審查并結合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應當認定該事實(shí)存在。該規定中的“高度可能性”即我們通常所說(shuō)的民事訴訟高度蓋然性證明標準。但是，難點(diǎn)在于高度蓋然性并無(wú)明確標準，仍需個(gè)案認定。
以房產(chǎn)中介糾紛為例，當委托人起訴要求中介人承擔損害賠償責任，法官往往要求委托人先行向相對人索賠，直到證明執行不到款項或賠償不足。如果未先行向相對人索賠，則無(wú)法證明損失。
在“北京環(huán)球中聯(lián)投資咨詢(xún)有限公司與李玉桃居間合同糾紛”(2020)京03民終8267號民事判決書(shū)中，法院認為，……韓國法院已對李玉桃的相應損失（折合人民幣4833560元）予以認定，因李玉桃現尚未獲得任何賠償，故上述已被認定的損失為李玉桃的直接損失，一審法院對此認定正確。一審法院根據雙方過(guò)錯程度確定的責任比例而認定的環(huán)球公司應支付的賠償數額適當。因李玉桃尚未從韓國法院實(shí)際領(lǐng)取到執行款，實(shí)際受償數額尚不能確定；且雙方均確認如李玉桃后續從韓國法院領(lǐng)取到案款，則李玉桃實(shí)際領(lǐng)取的案款將在后續執行程序從環(huán)球公司應付款項中予以扣減，故一審法院認定環(huán)球公司先行在責任比例范圍內賠償李玉桃的損失，并無(wú)不當，本院予以維持。
在“北京存房房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司等居間合同糾紛”(2020)京02民終657號二審民事判決書(shū)中，法院查明事實(shí)部分明確提到，（2018）京02執733號之一執行裁定書(shū)，擬證明至執行終結為止仍有退賠款472.76萬(wàn)元未能執行。
在最高人民法院公報案例“李彥東訴上海漢宇房地產(chǎn)顧問(wèn)有限公司居間合同糾紛案”中，法院認為，現周敏已被判處刑罰，并被責令退賠犯罪所得，結合李彥東、漢宇地產(chǎn)雙方的過(guò)錯程度，確定漢宇地產(chǎn)在3萬(wàn)元的數額范圍內承擔補充賠償責任。
本案中，法院也采納了筆者的代理意見(jiàn)，并未要求小明先行向境外已失聯(lián)的基金管理人、境內跑路的銷(xiāo)售方等進(jìn)行維權，認為在判決作出之日因小明未收回投資款，故小明主張的損失額在投資款的額度內予以認定?？梢哉f(shuō)，法官在充分考慮到本案實(shí)際情況后對損失作出的認定，大膽運用了自由心證，在這一關(guān)鍵點(diǎn)上支持了小明的主張！
五、中介人的賠償數額：法官自由裁量的范圍
在確定小黃需對小明的投資暴雷承擔責任后，如何確定小黃的責任范圍，是本案面臨的另一大難點(diǎn)。中介合同的特殊之處在于，中介人僅僅是“報告訂立合同的機會(huì )或者提供訂立合同的媒介服務(wù)”，最終決定訂立合同的，依然是委托人自己。這意味著(zhù)，對于合同所引發(fā)的風(fēng)險，委托人往往是主要的承擔者。除非能證明中介人與相對人惡意串通，否則很難要求中介人承擔全部賠償責任。
有觀(guān)點(diǎn)認為，中介人（介紹人）、委托人及其他主體之間的責任承擔比例，應先在委托人與中介人、相對人這一整體間進(jìn)行責任初分配，然后在中介人與相對人之間進(jìn)行責任再分配。11由于個(gè)案情形的差異，具體賠償數額的認定，取決于法官的自由裁量。
在“時(shí)學(xué)軍與展恒（北京）投資管理咨詢(xún)有限公司、北京展恒理財顧問(wèn)有限公司居間合同糾紛”（2017）京03民終14437號判決書(shū)中，法院支持了中介人承擔賠償約10%的責任；在“龍君與北京網(wǎng)信眾籌網(wǎng)絡(luò )科技有限公司等居間合同糾紛”（2018）京03民終5256號判決書(shū)中，法院支持了中介人承擔賠償約15%的責任。
本案中，由于在相關(guān)投資文件（英文）中，明確規定該基金產(chǎn)品不向中國境內投資者發(fā)售，并明確指出是高風(fēng)險投資，外加小明本身具有一定的投資經(jīng)驗，法官認定，作為投資者的小明應對全部損失承擔主要責任。最終認定中介人小黃承擔10%的賠償責任。
六、結語(yǔ)
綜合前述分析可知，就本案而言，要使中介人小黃承擔責任，面臨重重阻礙。法律條文明確規定“委托人支付報酬”，本案中小明并未支付報酬，為何成立中介？條文中明確中介人責任限定在主觀(guān)“故意”，在小明難以證明小黃故意的情形下，為何小黃須承擔責任？尤其是損失要件，無(wú)損失無(wú)賠償，在無(wú)法確定損失實(shí)際發(fā)生的情形下，如何能主張對方賠償？若小黃賠償后，涉案基金又實(shí)現兌付，怎么辦？事實(shí)上，自案件委托以來(lái)，小明也多次向筆者表露自責之意，對能否向小黃追責不無(wú)疑慮。
幸運的是，每一個(gè)疑難案件的背后，都存在學(xué)理上的相關(guān)支撐，讓筆者在代理時(shí)能充滿(mǎn)底氣；更幸運的是，主審法官不囿于條文字義，能直面規范價(jià)值，大膽運用自由裁量權，做出了相對公平的裁決，讓小黃為自己的不當行為付出應有的代價(jià)，也讓小明在面對巨額損失的同時(shí)，能夠有所慰藉！
最后，善意提醒每位讀者，不論作為介紹人，還是作為投資者，都要提高風(fēng)險防范意識。在進(jìn)行熟人間的推介時(shí)，需注意該類(lèi)行為可能是中介行為，是受到約束的法律行為，是可能承擔相應責任的行為。投資有風(fēng)險，需慎之又慎，如能事先請專(zhuān)業(yè)律師把關(guān)，可在一定程度上避免風(fēng)險發(fā)生。
（感謝張庭禎律師對本文在案例檢索、文稿校對等工作提供的幫助）
注：
1.參見(jiàn)王澤鑒：《債法原理》（第2版），北京大學(xué)出版社2013年版，第209頁(yè)。
2.參見(jiàn)楊代雄：《法律行為論》，北京大學(xué)出版社2021年版，第49-55頁(yè)。
3.在《民法典》出臺之前，《合同法》稱(chēng)中介合同為居間合同，稱(chēng)中介人為居間人?；谕ㄋ滓锥目紤]，民法典進(jìn)行了修改。
4.參見(jiàn)黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（下冊），中國法制出版社2020年版，第1473頁(yè)。
5.當然，該案的實(shí)際情況與本案有類(lèi)似之處，作為居間方的投資公司雖然未收取委托人的報酬，但從他處獲取了收益。該案法官在論證時(shí)并未從這一角度出發(fā)，而是直接以無(wú)償性肯定居間合同的性質(zhì)。
6.參見(jiàn)黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（下冊），中國法制出版社2020年版，第1478頁(yè)。
7.如《民法典》第43條第2款、第316條、第506條、第618條、第660條第2款、第823條第1款、第897條、第929條第1款、第1148條、第1176條第1款、第1184條第2款、第1191條第1款、第1192條第1款、第1217條、第1244條、第1245條。
8.《民法典》中出現僅故意而不包含重大過(guò)失的表述，主要是在涉及懲罰性賠償的情形（第1185條、第1232條）。懲罰性賠償突破了損害的填補功能，將其限定在故意情形，有其內在合理性。
9.參見(jiàn)尚連杰：《民法典》第962條（中介人的如實(shí)報告義務(wù)）評注，南京大學(xué)學(xué)報2021年第2期。
10.參見(jiàn)：《事實(shí)證明抑或法官裁量：民事?lián)p害賠償數額認定的德日經(jīng)驗》，段文波，《法學(xué)家》2012年第6期。
11.參見(jiàn)：尚連杰，《民法典》第962條（中介人的如實(shí)報告義務(wù)）評注，南京大學(xué)學(xué)報2021年第2期。
以上就是關(guān)于pos機代理合同內容,熟人介紹人應否擔責——合同糾紛實(shí)務(wù)要點(diǎn)的知識，后面我們會(huì )繼續為大家整理關(guān)于pos機代理合同內容的知識，希望能夠幫助到大家！
