手刷pos機經(jīng)營(yíng)違法嗎,刷單是否構成非法經(jīng)營(yíng)罪

 新聞資訊2  |   2023-06-02 09:11  |  投稿人:pos機之家

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1、手刷pos機經(jīng)營(yíng)違法嗎

手刷pos機經(jīng)營(yíng)違法嗎

作者:鄧世運律師團隊

鄧世運律師,北京市煒衡(廣州)律師事務(wù)所高級合伙人、網(wǎng)絡(luò )犯罪刑事業(yè)務(wù)部主任,廣州市律師協(xié)會(huì )經(jīng)濟犯罪刑事法律專(zhuān)業(yè)委員會(huì )委員、維護律師執業(yè)合法權益工作委員會(huì )委員。擁有十余年律師執業(yè)經(jīng)驗,主攻網(wǎng)絡(luò )犯罪、經(jīng)濟犯罪的辯護和刑事危機的合規應對。

刷單行為,構成非法經(jīng)營(yíng)罪的常見(jiàn)原因是,被認定屬于《最高人民法院 最高人民檢察院 關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò )實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條中的“明知是虛假信息,通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )有償提供發(fā)布信息服務(wù)”。此外,部分刷單行為也可能是因為被認定屬于刑法第二百二十五條第(三)項的“非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)”,構成非法經(jīng)營(yíng)罪。

《最高人民法院 最高人民檢察院 關(guān)于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)第一條規定,

違反國家規定,具有下列情形之一的,屬于刑法第二百二十五條第三項規定的“非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)”:

(一)使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò )支付接口等方法,以虛構交易、虛開(kāi)價(jià)格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的;

(二)非法為他人提供單位銀行結算賬戶(hù)套現或者單位銀行結算賬戶(hù)轉個(gè)人賬戶(hù)服務(wù)的;

(三)非法為他人提供支票套現服務(wù)的;

(四)其他非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)的情形。

在司法實(shí)踐中, “套現型”刷單和“洗錢(qián)型”刷單,都可能被認定屬于刑法第二百二十五條第三項規定的“非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)”。

一、 “套現型”刷單

江蘇省南京市鼓樓區人民法院(2019)蘇0106刑初788號刑事判決書(shū)

法院認定,被告人林某某等人,利用其實(shí)際控制的金喵公司、盛加公司在蘇寧公司蘇寧易購平臺開(kāi)設商戶(hù)進(jìn)行虛假交易,利用蘇寧任性付付款方式進(jìn)行套現;通過(guò)蘇寧公司商戶(hù)管理人員封某(另案處理)介紹,利用蘇寧易購平臺商戶(hù)大象公司、燦燁公司進(jìn)行虛假交易,利用蘇寧任性付付款方式進(jìn)行套現;利用蘇寧易購平臺商戶(hù)榮鼎成公司進(jìn)行虛假交易,利用蘇寧任性付付款方式進(jìn)行套現。

法院認為,林某某等人共同利用盛加公司等,在沒(méi)有真實(shí)交易的情況下,通過(guò)虛構交易,將蘇寧消費金融有限公司的資金直接支付給客戶(hù),并從中獲利,系未經(jīng)國家有關(guān)主管部門(mén)批準非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)的行為,符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構成要件。

律師評析

最高人民法院法官姜永義、陳學(xué)勇、陳新旺在《〈關(guān)于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》一文中指出,傳統的信用卡套現行為,一般是指使用銷(xiāo)售點(diǎn)終端機具(POS機)等方法,以虛構交易、虛開(kāi)價(jià)格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金的行為。傳統套現行為已被非法經(jīng)營(yíng)罪所規制[1]。但隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)支付的興起,支付結算的方式發(fā)生巨大變化。除了使用POS機等終端機具支付外,還包括其他各種受理終端和網(wǎng)絡(luò )支付接口;而套現的方式也呈現多樣化,除信用卡套現行為外,還包括以各種非法方式向指定付款方支付貨幣資金的行為。據此,《解釋》第一條第一項將虛構支付結算的其他情形納入“非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)”的范疇[2]。

上述觀(guān)點(diǎn),在江蘇省南京市中級人民法院(2020)蘇01刑終735號刑事裁定書(shū)就有體現。法院在闡述裁判理由時(shí)指出,我國刑法第二百二十五條第(三)項關(guān)于非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)的規定,主要是針對非法為他人辦理大額資金轉移、非法套現等資金支付結算業(yè)務(wù)情節嚴重的行為所作的規定。隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)支付的興起,支付結算的方式、方法發(fā)生了很大變化,套現的行為、方式也呈多樣化。因此,對套取現金進(jìn)行非法支付結算的認定,不僅限于利用信用卡等進(jìn)行套現的行為,還應包括以虛構交易、虛開(kāi)價(jià)格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的行為。

在全國首例利用花唄套現以非法經(jīng)營(yíng)罪論處的案例[3]中,法院認為,被告人在沒(méi)有真實(shí)交易的情況下,通過(guò)虛構交易,將重慶市阿里巴巴小額貸款公司的資金直接支付給淘寶用戶(hù),并從中獲利,系未經(jīng)國家有關(guān)主管部門(mén)批準非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)的行為,符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構成要件。

二、“洗錢(qián)型”刷單

四川省成都市中級人民法院(2021)川01刑終23號刑事判決書(shū)

法院認定,林某某等人,通過(guò)利用被告人楊某某的朵安系統[4]從事支付結算業(yè)務(wù)。2019年6月至7月間,林某某等人利用拼多多平臺的支付通道以虛構交易的方式為“盤(pán)口”(各類(lèi)棋牌、博彩類(lèi)APP)或其他需要過(guò)賬的人提供資金支付結算通道,以此抽成獲利。同時(shí)亦會(huì )注冊店鋪進(jìn)行刷單,扮演中間商的角色,聯(lián)系上下游的“盤(pán)口”和拼多多店鋪持有者,收取0.3%的手續費。

法院認為,林某某等人違反國家規定,未經(jīng)國家有關(guān)主管部門(mén)批準,使用網(wǎng)絡(luò )支付接口等方法,以虛構交易等非法方式向指定付款方支付貨幣資金,擾亂市場(chǎng)秩序,其行為均已構成非法經(jīng)營(yíng)罪。

律師簡(jiǎn)析

《中國人民銀行支付結算辦法》第三條規定,本辦法所稱(chēng)支付結算是指單位、個(gè)人在社會(huì )經(jīng)濟活動(dòng)中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為。第六條規定,銀行是支付結算和資金清算的中介機構。未經(jīng)中國人民銀行批準的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經(jīng)營(yíng)支付結算業(yè)務(wù)。但法律、行政法規另有規定的除外??梢?jiàn),未經(jīng)批準的單位和個(gè)人不能以上述“中介機構”的身份參與到支付結算環(huán)節中來(lái),也就是說(shuō)未經(jīng)批準就不能以類(lèi)似上述銀行的業(yè)務(wù)模式進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。

《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì )紀要》第18條規定,支付結算業(yè)務(wù)(也稱(chēng)支付業(yè)務(wù))是商業(yè)銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務(wù)。未取得支付業(yè)務(wù)許可從事該業(yè)務(wù)的行為,違反《非法金融機構和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條第一款第(三)、(四)項的規定,破壞了支付結算業(yè)務(wù)許可制度,危害支付市場(chǎng)秩序和安全,情節嚴重的,適用刑法第二百二十五條第(三)項,以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責任。

因此,未取得支付業(yè)務(wù)許可,通過(guò)實(shí)際控制的賬戶(hù)接受他人資金,再根據客戶(hù)訂單信息或者其他支付要求轉移資金至收款人的賬戶(hù),并從中牟利,充當“中介機構”角色的,屬于非法經(jīng)營(yíng)罪中的“非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)”。

注釋?zhuān)?/p>

[1]《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條規定:違反國家規定,使用銷(xiāo)售點(diǎn)終端機具(POS機)等方法,以虛構交易、虛開(kāi)價(jià)格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金,情節嚴重的,應當依據刑法第二百二十五條的規定,以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。[2]參見(jiàn)姜永義、陳學(xué)勇、陳新旺:《〈關(guān)于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)、非法買(mǎi)賣(mài)外匯刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》,《人民法院報》2020年2月27日。[3]重慶市江北區人民法院(2017)渝0105刑初817號刑事判決書(shū)[4]被告人楊某某伙同他人通過(guò)技術(shù)手段搭建了第四方聚合支付系統(朵安 1 / 4 )和刷單系統幫助他人做資金結算,主要方式為:通過(guò)該系統與拼多多電商平臺鏈接,以虛構買(mǎi)家信息、虛構交易訂單、虛構物流信息及簽收貨物信息等方式,利用拼多多店鋪的收款渠道,建立非法支付結算通道,為棋牌、博彩類(lèi)APP提供資金支付結算服務(wù)并收取傭金。

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